山东省潍坊市中级人民法院
行*判决书
上诉人（原审原告）张某，男，汉族，年7月10日出生。
被上诉人（原审被告）某市市场监督管理局。
法定代表人张某某，局长。
委托代理人潘某，某市市场监督管理局市场监管所副所长。
委托代理人夏某，律师。
被上诉人（原审被告）某市人民*府。
法定代表人鞠某，市长。
委托代理人杨某，某市司法局行*复议裁决应诉科科员。
上诉人张某因与被上诉人某市人民*府、某市市场监督管理局行*处罚及行*复议一案，不服山东省某市人民法院于作出的行*判决书，向本院提起上诉。本院于年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
案经一审法院审理确认以下事实，年3月，被告某市市场监督管理局接到群众举报，派出两名执法人员对市新汽车站东海天旅馆进行检查，现场发现当事人未取得营业执照和食品经营许可证销售食品，被告于年3月11日经审批立案登记，并查明原告张某于年10月份开始在未取得食品经营许可证的情况下在市××××村从事食品经营，期间货值元，获利元，现场方便面5桶，矿泉水6瓶于年3月11日被被告依法查获。被告认为原告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条及第一百二十二条之规定，对原告作出了“1、没收方便面5桶，矿泉水6瓶；2、没收违法所得元；3、处罚元；上缴财*”的行*处罚决定，并于年7月12日进行送达，原告张某拒绝在送达回执上签字。原告对该行*处罚决定不服，于年7月24日向被告某市人民*府提出了行*复议申请，被告某市人民*府于年9月16日作出了行*复议维持决定，并于年9月17日进行了送达。原告对此不服，故提起本案诉讼。
一审法院审理认为，根据《中华人民共和国行*诉讼法》的规定，判断被告的行*处罚行为是否合法，应围绕事实认定、执法程序、法律适用等方面进行审查。关于事实认定方面，被告某市市场监督管理局提交了现场笔录、询问通知书、询问笔录、自述材料、当事人身份证复印件及现场照片等证据予以证实。关于执法程序方面，被告某市市场监督管理局提交了立案审批表、有关事项审批表、行*处罚决定审批表、行*处罚决定书及送达回证、现场笔录、询问通知书、询问笔录、实施行*强制措施决定书及清单、解除行*强制措施决定书及送达回证、调查终结报告、案件集体讨论记录、听证告知书、听证通知书及送达回证、申辩书、听证笔录、听证报告、行*复议决定书等证据予以证实，原告亦对其无异议。关于法律适用方面，《中华人民共和国食品安全法》规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”本法第一百二十二条规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民*府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”被告据此对原告作出的行*处罚适用法律正确。综上，被告某市市场监督管理局作出的行*处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。被告某市人民*府作出的行*复议决定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确。原告关于其无照无证经营食品是因办证时被告要求其出具不拆迁证明擅自增高前置性行*许可造成的，应由被告承担全部法律责任的意见，本院认为，食品经营许可证是经营食品的前提，无证不得经营，不论何种原因，在未取得食品经营许可证的情况下进行经营已构成违法，原告上述意见本院不予支持。原告关于行*处罚认定事实不清、适用法律法规错误，应按照无营业执照处罚的意见，本院认为，国务院法制办、工商总局负责人就《无证无照经营查处办法》答记者问中，“问：《办法》对明确部门权限、厘清监管职责作了哪些方面的规定？答：……《办法》明确规定：……对既无证也无照从事经营活动的，依照无证经营的规定予以查处。”故被告对原告的处罚符合法律规定，原告上述意见本院不予支持。依照《中华人民共和国行*诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。
上诉人张某不服一审判决上诉称，一审判决适用法规错误，显失公正。事实与理由：一、一审法院依据《无证无照经营查处办法》中对既无证也无照从事经营活动的依照无证经营的规定予以查处之规定，认定被上诉人对上诉人的处罚符合法律规定，属于适用法规错误。为了推进放管服改革，降低创业门槛，扩大就业，国务院出台了国发（）11号文件《国务院关于取消和调整一批行*审批项目等事项的规定》，将21项工商登记前置审批事项改为后置审批，保留34项工商登记前置审批事项之后，国务院相继出台了国发（）第62号文件《国务院关于先照后证改革后加强事中事后监管的意见》。为贯彻这一文件，理清部门监管职责，切实加强事中事后监管，国务院于年8月6日以国务院号令发布了《无证无照经营查处办法》，该《办法》中规定的违法行为分为两种情形：一种是“先照后证”即先到工商行*管理部门办理营业执照，需要办理后置审批项目的再到许可审批部门办理许可文件或证件。《办法》第五条、第六条属于违反此种情形进行的处罚。另一种是“先证后照”即先到许可审批部门办理前置审批事项后，再凭许可文件或证件到工商行*管理部门办理营业执照（国务院第11文件规定保留34项工商登记前置审批事项）《办法》中第七条：经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照《办法》第五条的规定予以查处。属于违反此种情形进行的处罚。原食药总局《食品经营许可管理办法》第九条第一款规定：申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格。因此无证无照经营食品属于上述第一种“先照后证”情形，本案中上诉人涉嫌无证无照经营食品一案如果成立，应当按照《无证无照经营查处办法》第六条“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行*管理职责的部门予以查处”之规定进行处罚。二、一审法院判决显失公正。上诉人在一审诉状中指控被上诉人在办理营业执照时要求对方提供“场所不拆迁证明”，擅自增设工商登记前置性行*许可，违反了*中央、国务院关于放管服改革的一系列精神和《行*许可法》第十七条“除办法第十四条、第十五条规定的外，其他规定性文件一律不得设定行*许可，”国务院（）第62号文件“除法律、行*法规和国务院决定外，一律不得设定工商登记前置审批事项，也不得通过备案等方式实施变相前置审批”之规定，是典型的超越职权和违法行*，对此，一审法院没有作出认定，就作出了不利于原告的行*判决，违反了《行*诉讼法》第六条“人民法院审理行*案件，对行*行为是否合法进行审查，”第八条“当事人在行*诉讼中的法律地位平等”之规定，判决结果显失公正，应予以撤销或改判。请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人某市市场监督管理局二审书面答辩称，一审判决适用法律法规正确。理由如下：一、某市市场监督管理局作出行*处罚所适用的法律法规正确。上诉人错误理解了《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》精神，自行曲解了《无证无照经营查处办法》的相关条文。《无证无照经营查处办法》对于“无照经营”、“无证经营”、“证照皆无经营”三种情况分别规定地查处办法。其中第五条规定：“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民*府确定的部门予以查处。”该条文适用于“无证经营”，经营者未依法取得许可证、批准文件或者许可证、批准文件被吊销、撤销、有效期届满，擅自从事有关经营活动的由许可部门予以查处。第六条规定：“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行*管理职责的部门予以查处。”该条文适用于“无照经营”，经营者依法只需取得营业执照即可从事经营活动，或者已取得许可证或者批准文件，但未取得营业执照，擅自从事经营活动的由履行工商行*管理职责部门查处。第七条规定：“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。”该条文适用于“无证无照经营”。某市市场监督管理局作为《个体工商户营业执照》的登记主管部门以及《食品经营许可证》的核发部门，对无食品经营许可的违法行为进行查处，并不违背“谁审批、谁监管、谁主管、谁监管”的原则。而对于无食品经营许可证经营有明确的法律规定，《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定：国家对食品生产经营实行许可制度，从事食品生产、食品销售、餐饮服务应当依法取得许可，但是销售食用农产品，不需要取得许可。第一百二十二条规定：违反本法规定，未取得食品生产经营许可，从事食品生产经营活动或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民*府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，违法生产经营的食品、食品添加剂，货值金额不足一万元的并处五万元以上十万元以下罚款，货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。综上，某市市场监督管理局对上诉人无许可从事食品经营活动的违法行为定性处罚正确，不存在法律法规适用错误的问题。二、某市市场监督管理局依法行*，不存在擅自增设前置性行*许可的行为。《中华人民共和国行*许可法》第十六条规定：行*法规可以在法律设定的行*许可事项范围内，对实施该行*许可作出具体规定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》，属于行*法规，该法规第16条规定：房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门，暂停办理相关手续，暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限，暂停期限最长不能超过1年。市住房和城乡建设局关于对市新城片区延续冻结的通知：“对昭德路以东、弥河以西、胶济铁路以南、胶王路（凤凰山路）以北合围区域范围内的土地、房产及相关事项进行冻结。……暂停办理上述区域内房屋为加工、经营点的各类营业执照。”上诉人在不能办理营业执照以及食品经营许可的前提下，擅自经营，属于公然违反国家法律法规的违法行为，不能办理证照不能作为其违法经营的原因，应对其无许可经营的违法行为承担全部法律责任。一审法院在审理过程中已对行*处罚合理性作出审查，判决结果公正合法。综上所述，某市市场监督管理局作出的行*处罚认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，程序合法。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人某市人民*府二审书面答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。自年10月起，上诉人在未取得营业执照和食品经营许可证的情况下，在云门山街道办事处××村从事食品经营活动，期间货物价值元，获利元。该违法事实有某市市场监督管理局的现场检查笔录、照片，上诉人的询问笔录、自述材料、听证笔录为证，足以认定。故某市市场监督管理局作出的行*处罚决定书应予维持。关于上诉人在上诉状中所称某市市场监督管理局要求其提供“场所不拆迁证明”，涉嫌擅自增设工商登记前置性行*许可行为。该行为与涉案行*处罚系两个法律关系，不能同该案一并审理。一审法院开庭时就该问题已向上诉人解释阐明，上诉人亦当庭口头申请撤回对“确认其办照私设前置性条件行为违法”的诉讼请求。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
当事人在一审中提交的证据和依据均已随电子卷宗移送本院，上述证据和依据在一审庭审中已经质证。二审中，各方当事人填写了二审行*案件诉讼要素表，上诉人未提供新证据。经审理，本院同意一审法院对当事人提交证据和依据的分析认定，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的审理重点是：某市市场监督管理局作出的某市监行处字第号和行*处罚决定和某市人民*府作出的行*复议决定是否合法。围绕审理重点，双方形成的争议焦点是某市市场监督管理局对上诉人作出的行*处罚决定书适用法律法规是否正确。本案是针对上诉人无食品经营许可证而作出的行*处罚。上诉人对于其无食品经营许可证的事实及违法经营货值金额均无异议，仅对行*处罚适用法律问题存在异议。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条的规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”上诉人未经许可而私自销售食品，违反了上述规定，鉴于其违法销售的货值金额不足1万元，青州市市场监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定，给予上诉人元罚款，适用法律正确。上诉人关于某市市场监督管理局办理营业执照私设前置性条件，导致其未能取得营业执照和许可证的理由，不能成为其违法从事食品经营的理由。上诉人如认为某市市场监督管理局在办理营业执照过程中存在私设前置性条件的违法行为，可以另案解决。
被上诉人某市市场监督管理局作出的行*处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。被上诉人某市人民*府作出的行*复议决定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行*诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张某负担。
本判决为终审判决。
审判长周建明
审判员郭明明
审判员李长明
二〇二〇年八月三日
书记员王燕霞
来源：中国裁判文书网
发布单位：中国工商出版社新媒体部（数字出版部）
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