新行*处罚第三十七条规定“实施行*处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行*处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”这是旧法没有的新增条款，应是刑法理论和实践中的“从旧兼从轻”原则在行*处罚中的适用。
所谓“从旧兼从轻”是指按照法不溯及既往原则，新法实施前的行为应适用旧法，但是当新法规定更轻或者不认为违法的，那么应适用新法。
年4月15日发布的《工商总局关于执行修改后的中华人民共和国商标法有关问题的通知》（工商标字〔〕81号）规定“商标违法行为发生在年5月1日以前的，适用修改前的商标法处理；商标违法行为发生在年5月1日以前且持续到年5月1日以后的，适用修改后的商标法处理。”前段规定应是“从旧原则”的适用。
按照《中华人民共和国立法法》第九十三条“法律、行*法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”的规定，法不溯及既往是原则，法溯及既往是例外，而且这个例外必须有法的特别规定。当然这个“法”是指“法律、行*法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章”，所谓“特别规定”不限于“本法”，也包括程序法之类综合的法律，故笔者认为，新行*处罚法第三十七条“新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定”应属于前述规定中的“特别规定”。
1.“从轻原则”的适用
“从旧原则”一般理解不难，就是指发生在新法生效前的违法行为，应当适用旧法处理，不适用新法。这里讲“从轻原则”，即新法生效前的违法行为适用新法处理，这个应执行新行*处罚法第三十七条“新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定”的规定，前提应是新法规定的处罚比旧法轻，或者新法不认为违法。
例1：年4月29日，全国人大常委会通过了《关于修改中华人民共和国道路交通安全法等八部法律的决定》，将《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款修改为：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民*府食品安全监督管理部门备案。”相比较，此修订前食品安全法第三十五条规定，预包装食品销售不属于食品经营许可的例外，而是必须取得许可方可经营，违者属于无证经营食品行为应依法予以处罚。许可改为备案，意味着仅销售预包装食品不会构成无证经营，也不应按无证经营予以处罚。未备案是否应处罚，食品安全法本身未作规定，是否由行*法规来补充设定处罚，应当按照新行*处罚法第十一条第三款的规定办理。不过由国务院食品安全法实施条例来对此补充设定处罚的可能性极低，笔者认为几乎是不可能的事。
根据上述法律修改，市场监管部门对修改后的新法实施前，对当事人未取得许可擅自从事预包装食品销售活动的案件，按照新行*处罚法第三十七条的规定，应当适用新法不予处罚，包括已经发现正在查处的案件和尚未发现在2年追责期内的案件以及处于持续、继续状态的案件。
有人认为，新行*处罚法第三十七条的规定，只有新行*处罚法于年7月15日正式生效后，才有拘束力，故现在还可以继续“从旧”处罚。笔者认为，这个从法理上是站得住脚的，但合理性较差。既然新食品安全法已公布实施，执法者却为了规避新行*处罚法实施的拘束力，“突击”实施行*处罚，显然并不具有正当性，有违公正执法原则。
2.违法行为持续或者继续在新法生效前后的法律适用
违法行为有继续性和持续性，当一个违法行为继续或者持续跨过新法的生效日期，就会产生法律适用问题。这里有两种情况，一种是新法比旧法轻或者不认为违法；另一种是新法比旧法重。前一种按照前述“从轻原则”处理即可，后一种则需要分别计算，合并处罚。
例2：年8月修订前的《中华人民共和国药品管理法》第八十三条规定“医疗机构将其配制的制剂在市场销售的，责令改正，没收违法销售的制剂，并处违法销售制剂货值金额一倍以上三倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”修订后并于年12月1日生效实施的《中华人民共和国药品管理法》第一百三十三条规定“违反本法规定，医疗机构将其配制的制剂在市场上销售的，责令改正，没收违法销售的制剂和违法所得，并处违法销售制剂货值金额二倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，并处货值金额五倍以上十五倍以下的罚款；货值金额不足五万元的，按五万元计算。”罚款幅度明显大于修订前的规定。
如当事人违法销售自己配制的制剂行为，从年1月持续到年5月，那么处罚应当分段计算，既不可以都适用新法处罚，也不可以一律按旧法处罚。当事人违法行为发生在新法实施前的行为，即年12月1日以前的，按旧法第八十三条规定，在货值额一倍以上三倍以下幅度内确定罚款额；年12月1日以后发生的违法行为，则按新法第一百三十三条规定确定罚款额，两者罚款额相加决定本案对当事人具体的罚款数额，至于违法所得和违法销售制剂的没收，新旧法没有差别，应一并没收处置。具体适用法律需注明法律的版本，如“根据《中华人民共和国药品管理法（年修正）》…”“根据《中华人民共和国药品管理法（年修订）》…”。注意法律版本的“修订”“修正”“修改”的用词，微言大义不必深究，简单地看立法机关的相关决定内容是如何表述的即可。
3.旧法与新法比较，有轻有重的适用
商标法对销售侵权商品的处罚有反复，年修订的商标法第三十八条明确只有“销售明知是假冒注册商标的商品的”才构成商标侵权，反之不“明知”是假冒注册商标的商品的，不属于商标侵权行为。后鉴于这个“明知”条件过宽，实务中也较难把握，导致商标侵权案件居高不下，故年修订商标法时，去掉了“明知”一词，并扩大为“侵犯注册商标专用的商品”（“假冒注册商标的商品”仅为侵权商品之一，不含近似、反向假冒商品）。《中华人民共和国商标法（年修正）》第五十二条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；…”也因此，实务中，工商机关不再需要区分是否明知，只要认定其销售的商品为侵权商品的，即可认定销售者为商标侵权行为，按照商标法予以处罚。可能是矫枉过正，一些确实不知道其销售的是侵权商品的销售者，也可能是被害人，却也受到了处罚。故年修订又增加了销售者“不知道”应免于处罚的规定。即《中华人民共和国商标法（年修正）》第六十条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行*管理部门责令停止销售。”
回到本题，如当事人销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，发生在年新商标法生效实施（年5月1日）以前，市场监管部门尚未结案或者尚未发现处于超过2年追责期（这是个为解题需要的假设，现实中已不可能存在）的，应当按照“从轻原则”，市场监管部门不得按旧法直接实施行*处罚，而应当按新法查清当事人是否“不知道”，并给当事人提供“能证明该商品是自己合法取得并说明提供者”证据等材料的机会，依照新法规定作出处理。
那么问题来了，如果当事人发生在年5月1日以前的销售商标侵权商品行为，办案机关最后认定，当事人不属于“不知道”情形，依法应按商标侵权行为认定处罚，此时应适用新法，还是旧法处罚？
查年修正的商标法第五十三条规定“工商行*管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。”《商标法实施条例》第五十二条规定“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”
年修正的商标法第六十条第二款规定“工商行*管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。”
两相对比，新法的处罚重于旧法，如果适用新法处罚就有违“法不溯及既往”原则，故商标侵权行为发生在新法生效实施前的，新法处罚重的，仍然应当适用旧法处罚。这就是“从旧兼从轻”典型适用，新法仅适用于对当事人有利的“轻”的方面，不适用“重”的方面。当然这仅是一般的适用原则，按照立法法第九十三条的规定，法律作出特别适用规定的除外，如实体法对某些违法行为予以从重处罚作出溯及既往的特别规定的，应当按照实体法的规定执行。
作者系市场监管半月沙龙智库专家魏均新
发布单位：中国工商出版社新媒体部（数字出版部）
注重交流执法经验