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市场监管行政处罚程序暂行规定解读
市场监管行政处罚程序暂行规定解读之总则
市场监管行政处罚程序暂行规定解读之管辖（上）
市场监管行政处罚程序暂行规定解读之管辖（下）
市场监管行政处罚程序暂行规定解读之一般程序
第十九条办案人员调查或者进行检查时不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示执法证件。
一、解读
本条来源于《处罚法》原文，该法第三十七条的规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”调查程序中执法人员、当事人或者有关人员应当履行的相应义务。在行使调查或者检查的职权时，必须有两名以上（包括两名）执法人员在场；并且应当向当事人或者有关人员出示表明其执法身份的证件；在进行询问或者检查时，执法人员还应当依法制作笔录。在执法人员进行调查工作时，当事人或者有关人员应当予以配合和协助，应当如实回答，不作虚伪陈述；不得阻挠执法人员的调查工作；不得销毁或者转移有关证据。执法人员从事调查取证时的形式要件，是对调查程序中的执法手段及相关人员的义务的规定。
二、实务问题
为什么要规定进行案件调查或者检查时，执法人员不得少于2人？
《行政处罚法》和《处罚程序》规定进行案件调查或检查时，执法人员不得少于两人。主要是基于以下考虑：一是相互监督、客观公正、防止舞弊；二是应对突发事件，维护执法人员自身安全；三是加强执法配合，提高执法效率。
第二十条办案人员应当依法收集证据。证据包括：
（一）书证；
（二）物证；
（三）视听资料；
（四）电子数据；
（五）证人证言；
（六）当事人的陈述；
（七）鉴定意见；
（八）勘验笔录、现场笔录。
立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，可以作为案件的证据使用。
对于移送的案件，移送机关依职权调查收集的证据材料，可以作为案件的证据使用。
上述证据，应当符合法律、法规、规章关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定案件事实的依据。
一、解读
本条规定了证据种类和证明标准。证据是可以用于证明案件事实的材料，如果没有经过查证属实，一般称为证据材料。证明对象主要是当事人的基本违法事实和违法情节事实。《处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。违法事实要通过证据来证明，本条规定了市场监督管理部门行政处罚过程中的八种证据形式。《行政诉讼法》第三十三条规定：“证据包括：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子数据；（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。”本条遵从了《行政诉讼法》的规定。
书证，是指以文字、符号、图案等表达和记载的信息来证明案件事实的书面文件或其他材料（包括物品）。书证可通过一定技术手段显现和固定，或者通过复印、抄录、拍照等方法进行固定。书证的特点是外在直观、含义明确，但易于涂改。许可证、发票、合同、账册、图表、身份证等属于书证范围。书证主要包括：（一）相关行政许可、产品注册、管理认证等过程中形成的申请、受理、审评、审批等有关资料、批准证明文件、认证证书、备案凭证以及身份证明材料；（二）相关的合同、票据、清单、账簿、记录、文件、图片、专业技术资料等；（三）国家机关以及其他职能部门依据法定职权出具的公告、通报、通知、批复、协查复函等公文文书，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书；（四）市场监督管理部门或者其他职能部门依法作出的行政处罚、行政裁决、行政复议等决定文书以及监督执法过程中形成的检查记录等书面资料；（五）其他能够证明特定事实的书面材料。
物证是指能够以其外在形式、外部特征、基本属性证明案件事实或其他特征事实的实体物（包括实物痕迹）。物证的特点是外在特征明显直观，具有稳定性和不可替代性，因而不易篡改，但物证本身的含义不够明确，可以证明的对象相对多元。各种药品或医疗器械、各种运输工具、包装标签、生产设备、原辅材料等均属于物证范围。物证主要包括：（一）产品实物；（二）用于生产的原料、辅料等；（三）用于生产、经营、使用的工具、设备以及包装材料、标签、说明书等；（四）其他能够证明特定事实的实物。
视听资料是指以录音、录像设备所反映的音像、储存的资料和其他科技设备与手段提供的信息来证明案件真实情况的证据。视听资料包括录音资料和影像资料。视听资料的优点是生动形象、便利高效，说服力较强，缺点是易于删改。实务中的照片、图片、录像等都属于视听资料的范围。视听资料主要包括：（一）记录相关生产、经营、使用活动情况的照片、录音、录像；（二）记录执法人员监督执法过程的照片、录音、录像；（三）其他能够证明特定事实的录音、录像、照片。
电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。电子数据主要包括：（一）通过网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；（二）反映相关生产、经营、使用情况的手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）相关生产、经营、使用过程中形成的记录生产、购销、仓储、运输、使用等情况的电子文档（包括文字、图片、音频、视频等，下同）、数字证书、计算机程序及其数据等；（四）相关行政监督执法过程中形成的记录行政许可、产品注册、管理认证、备案管理等具体监督管理活动的电子文档、数字证书、计算机程序及其数据等；（五）其他能够证明特定事实的电子数据。
证人证言是指证人将其所了解的案件事实向行政机关所作的陈述。如对证人的调查笔录。除了当事人外，获悉案件情况的其他公民、法人及其他组织的人员都有作证的义务。他们就有关案件情况的陈述即为证人证言。证人受趋利避害因素影响，其证言颇具复杂性，可能带有一定的倾向和不实成份，需要执法人员进一步核实。证人一般是自然人，特殊情况下也可以是单位。如果是单位，应当留存经手人和提供人的签字确认材料。举报人、投诉人、利害关系人都属于证人。当事人陈述指的是当事人在案件办理过程中就有关案情对市场监督管理部门及其办案人员所作的叙述。证人证言、当事人陈述主要包括：（一）执法人员询问当事人、证人或者其他行政相对人记录的询问调查笔录、陈述申辩笔录；（二）当事人、证人及其他行政相对人出具的书面证言和陈述申辩；（三）其他记录当事人、证人及其他行政相对人证言和陈述申辩内容的文书。
鉴定意见，是指具有鉴定资格的鉴定机构受行政执法机关委托，依照鉴定规范就行政执法过程的某些专门性问题进行鉴定而形成的结论或报告。鉴定意见解决的问题是行政执法过程中涉及的专门性问题。是鉴定人员利用专门知识和依照鉴定规范得出的科学结论，并且鉴定机构和鉴定人员相对中立，比较超脱。因此，依法形成的鉴定结论比较可靠，可信度高。以前曾将鉴定意见称为鉴定结论，因为容易引起人们的误会，以为鉴定结果是不可推翻的结论。鉴定人没有做出处罚决定的权利，鉴定人的鉴定意见和其他证据一样，都要经过证据审查，都要与其他证据相一致，才能作为处罚依据。是否采信由办案人员决定。鉴定意见主要包括：（一）法定检验、检测机构出具的食品药品及其相关产品的检验、检测报告或者检验结果；（二）有管辖权的市场监督管理部门出具的产品认定意见；（三）有关市场监督管理部门组织专家出具的产品评估认定意见；（四）法定的鉴定、评估机构出具的人身伤害、价格评估等鉴定意见；（五）其他符合法定要求的鉴定意见。
勘验笔录，是指行政机关执法人员在行政执法程序中，为了查明一定的事实，对涉案但又不便移动、不便保存的证据或者场所进行勘查、检验、测量、拍照、绘图后所制作的笔录。市场监督行政执法中的勘验，一般是通过现场检查的方式进行的。现场笔录是行政执法机关按照行政程序的要求，由行政执法人员在案发现场对案件发生过程中的有关情况进行记载而形成的记录。它具有制作主体的特定性、制作过程的即时性和动态性、以及记录内容的真实性等特点。
第二款专门就立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料可以作为案件证据使用进行了规定。该问题此前一直争议较大，有人认为立案后才能启动案件调查，此前调查或检查获取的证据材料不能作为证据使用。笔者认为，立案并不是调查权的启动程序，案件调查分为初步调查核实和正式调查，都是依法依职权的执法活动。立案只是内部程序，立案前还是之后调查，对当事人权利义务并无影响。为此，吸纳了《食药程序》第二十二条的成功经验，专门予以明确。但考虑到原表述为“立案前调查或者检查过程中依法取得的证据，可以作为认定事实的依据。”的严谨性，未经查证属实用于证明案件事实的材料只能称之为“证据材料”，不能称为“证据”，《刑事诉讼法》就此也进行过修正，所以做了相应调整。
第三款是对证据证明标准的规定。证明标准是指法律规定的运用证据证明诉讼案件事实所要达到的证明程度。在实践中，行政处罚案件的证明标准应当具体、明确，具有可操作性。《处罚程序》第三条要求“事实清楚、证据确凿”，这里的“事实”是指法律事实，因为真正的“事实”很难复现。刑事证据证明标准是“排除合理怀疑”；民事证据证明标准是“高度盖然性+排除合理怀疑”，对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明采取排除合理怀疑标准。目前来看，行政程序中尚未规定完整统一的证据规则和明确的证明标准规定，但早在年最高人民法院就出台了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，制订了行政诉讼的证据规则。行政处罚除了公正、公开原则外，还要突出效率原则，否则证明标准过高影响效率难以实现履行监管职能的目的。行政诉讼证据规定的提前出台，倒逼行政程序的证据收集、调取、审查、排除都要尽量与其一致，以降低败诉风险。按照行政诉讼证据规则的标准，行政证据一般以采用明显优势证明标准（充分又有说服力标准）为原则，以明显优势证明标准和“排除合理怀疑”证明标准为补充。明显优势证明标准是指按照证明效力具有明显优势的一方当事人提供的证据认定案件事实的标准。具体而言，在显明的客观事实无法查清或者根本不可能查清的情况下，通过法定程序依据明显的事实对证据的证明效力作出合理判断。包括四项内容：一是行政机关用来定案的证据确实存在，二是行政机关认定案件事实的要点明确，三是证据与认定结论之间的证明关系清楚，四是从现有证据能够令人信服地得出行政机关的认定结论。
《处罚程序》第三条要求“事实清楚、证据确凿”的“证据确凿”有两个方面的要求：一是案件基本事实的五个要素(何人、何时、地、何事、何情节)明确无误；二是满足证据的关联性、合法性、真实性要求，在没有直接证据认定违法事实的情况下，间接证据要能形成证据链。证据关联性，是指证据与案件事实具有一定的证明关系。执法人员收集、调查取得的证据材料，不一定全部作为定案处罚的证据，与市场监督管理相对人违法事实没有证明关系的材料，不能作为定案证据。证据关联性是一种理性考虑，有时候比较困难，但总体要求是：在作出处罚决定前，执法人员应对取得的全部证据进行审查，运用逻辑推理和执法经验，全面、客观、公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的材料，准确认定违法事实。
市场监督管理部门应当从以下方面审查证据的关联性：（一）单个证据与案件其所要证明的事实之间是否具有关联，以及关联程度；（二）相关证据之间是否具有关联；（三）其他影响证据关联性的情形。具体操作中，应首先找出有证明关系的证明材料，使之能够证明违法行为事实；其次分析有无实质性作用；最后对无实质性作用的证据材料应该予以剔除。确认有无证明效力。比如执法人员调取的药品经营企业银行开户证明复印件，与该企业是否超范围经营之间就缺乏关联性；但企业的药品经营许可证复印件与证明超范围经营的违法事实之间就具有关联性。
证据的合法性，是指证据的取得和采用，在实体上和程序上必须符合法律规定。市场监督管理部门应当从以下方面审查证据的合法性：（一）证据是否符合法定形式；（二）证据的取得是否符合法律、法规、规章的要求；（三）证据的来源是否合法；（四）是否有其他影响证据效力的违法情形。
证据真实性是指证据本身能够客观反映案件事实真相的属性，是证据的本质要求。任何不真实的证据，都不能作为行政处罚证据。市场监督管理部门应当从以下方面审查证据的真实性：（一）证据形成的原因；目的是解决证据来源是否真实、可靠。例如，市场监管部门怀疑扣押的药品可能是假药，依法送法定药检机构检验，检验机构检验后出具检验报告，那么，该检验报告的形成是正常的，作为定案证据就没有疑问。（二）发现证据时的客观环境；当事人提供证据和执法人员调查取证，免不了受到主观因素影响，而带有主观因素的证据总是影响真实性的，因此在采用证据时，应分析证据在什么情况下发现和取得，当时的客观环境对证据的真实性、可靠性有无影响。（三）证据是否为原件、原物，或者复制件、复制品是否与原件、原物相符；（四）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；（五）影响证据真实性的其他因素。
二、实务问题
对证据材料的审查判断应遵守哪些规则？
由于行政程序尚无完整统一证据规则，参照行政诉讼证据规则和原国家食品药品监督管理总局的证据规则征求意见稿，总结如下，供参考：
证明同一事实的数个证据，其证明效力可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依法定职权制作的公文文书优于其他书证；（二）物证、检验报告、鉴定意见、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原件、原物优于复制件、复制品；（四）已采取保全措施的证据优于应当采取保全措施而未及时采取的；（五）原始证据优于传来证据；（六）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；（七）当面作证的证人证言优于非当面作证的证人证言；（八）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据；（九）通过不预先告知或者行政相对人未预料到的监督检查收集的证据优于行政相对人已被告知或者已预料到的监督检查所收集的。
下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。
下列证据不能单独作为定案依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；（三）应当到场作证而无正当理由不到场作证的证人证言；（四）难以识别是否经过修改的视听资料；（五）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；（六）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；（七）证据形式或者收集程序、方式等存在非实质性瑕疵，但不足以影响对事实证明的；（八）证据内容中针对非主要事实的部分存在瑕疵；（九）协助调查的相对人存在主体资格上的缺陷，可能对证据证明效力产生不利影响的；（十）其他不能单独作为定案依据的证据材料。
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