新行政处罚法第三十四条规定“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”这是旧法没有的新增条款，应是吸收各部门各地方实践中的一些做法，形成的正式法律规范。
笔者理解，所谓“行政机关可以制定行政处罚裁量基准”，应是指法律肯定行政机关具有一定的释法权。行政处罚裁量基准是法律（此为广义概念，包括法律、行政法规、地方法规和规章等，以下如无特指，“法律”一词均为广义概念）执行规范，需要对法律规定进行细化，确定适用的具体情形，必然具有“创制性”。这类同司法解释，司法解释在司法裁判运用中实质也具有“裁量基准”的功能。
“可以”一词在这里是“有权”的同义词，即法律赋予行政机关有制定行政处罚裁量基准的权力。行政机关制定的行政处罚裁量基准应当向社会公布的程序性规定，不仅仅是遵循行政处罚“公开原则”，同时也体现裁量基准具有普遍约束力的行政规范特性。
一、“行政处罚裁量基准”的含义
新行政处罚法本身未对“行政处罚裁量基准”的概念或者含义作出解释，但从“规范行使行政处罚裁量权”用词表述看，裁量基准的目标主要应是约束规范执法者。
年2月22日，原工商总局发布了《关于正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（工商法字〔〕31号），主要解决“过罚不相当、同案不同罚等不规范行使处罚裁量权的情况依然时有发生”的问题，并与“提高工商行政管理机关的执法水平和加强反腐倡廉建设，有利于提升工商行政管理机关的社会形象”结合起来。
比较早出现“行政处罚裁量基准”一词的，是原国家质检总局的《质量监督检验检疫行政处罚裁量权适用规则》（国质检法〔〕号）。该规则第九条规定“各直属出入境检验检疫局和各省、自治区、直辖市质量技术监督局对其执行法律、法规及规章所制定的行政处罚裁量基准，在限定区域内适用，并报国家质量监督检验检疫总局备案。”第十条则规定了制定“行政处罚裁量基准”的基本要求。该规则虽然未对“行政处罚裁量基准”下定义，但基本含义还是清晰的。
年5月8日公布的浙江省人民政府令第号《浙江省行政处罚裁量基准办法》，则对“行政处罚裁量基准”下了定义：“本办法所称行政处罚裁量基准，是指行政处罚实施机关在法律、法规和规章规定的裁量范围内，对公民、法人和其他组织违反行政管理秩序的行为，据以确定是否处罚，以及作出何种类别、幅度的处罚及其具体适用情形的细化、量化标准。”
年12月24日，国家市场监管总局整合修订出台了《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔〕号），提出了建立健全行政处罚裁量基准制度的要求，并规定了“行政处罚裁量基准的主要内容”和“行政处罚裁量基准的适用要求”等等。
综上，“行政处罚裁量基准”作为规范行政处罚裁量权最有效也是最直接的手段，其核心内容应是让执法者行使行政处罚裁量权有据可依，杜绝或者尽可能排除随意裁量行为，重点解决“罚与不罚”“怎么罚”“罚多少”的问题，并围绕这三个问题，对行为认定、裁量选择、以及法律适用等进行细化。
如果裁量基准能够解决执法实务中诸如广告法中的“广告费用无法计算或者明显偏低”；食品安全法中的“标签、说明书瑕疵”；产品质量法或者商标法中的“不知道”以及《价格违法行为行政处罚规定》中的“没有违法所得”…的热点、难点的认定问题，进行区域执法统一，使执法者有据可依，必然更有利于公正执法，有效改善地区的营商环境；同时从执法者自身角度，也必将有效避免执法风险。因此，“行政处罚裁量基准”的制定及其严格执行都是非常必要的。
二、“行政处罚裁量基准”的缓引
这里有一个大家关心的问题，即新法实施后，行政处罚裁量基准是否应当在行政处罚决定书等对外法律文书中缓引？
笔者认为，执行新行政处罚法第三十四条，应当正确理解《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔〕号）“…行政处罚裁量基准，可以作为行政处罚决定说理的内容，不得直接作为行政处罚的法律依据”的含义。第一，总局制定此指导意见时，新行政处罚法尚未出台，当时制定的裁量基准并无法律的明确规定，裁量基准的地位仅仅是一种辅助性的行政机关自我规范制度；第二，新行政处罚法虽然表述为“可以依法制定”，但一旦制定即形成具有普遍约束力行政规范，产生约束行政执法机关和有关当事人的效力；第三，行政处罚裁量基准既然已列入新行政处罚法内容，按照行政处罚公开原则，已经不再是单纯说理的内容或者只能在案件调查终结报告中使用的“内部文件”。第四，裁量基准虽然不是行政处罚的直接法律依据，但它是行政执法机关据以作出行政处罚具体裁量的依据，应是整个行政处罚依据的组成部分。第五，总局“指导意见”本身也并未排斥在对外法律文书中缓引行政处罚裁量基准，只是不要将它作为“行政处罚的法律依据”。
笔者的意见，按照新行政处罚法第三十四条以及相关行政处罚程序规定，行政处罚裁量基准应当在行政处罚（听证）告知书、行政处罚决定书等对外法律文书中予以缓引。理由如下：
行政处罚裁量基准作为行政规范性文件，其一，当事人有权对行政执法机关依据裁量基准所作的拟将作出行政处罚的具体裁量进行申辩，如不缓引如何申辩？其二，不服行政处罚决定的，有权同时请求行政复议机关或者人民法院对裁量基准的合法性进行审查，当事人都不知道执法机关是否适用裁量基准，如何请求合法性审查？其三，行政执法机关未在行政处罚决定书等对外文书中缓引裁量基准，却在行政诉讼或者行政复议中提交有关裁量基准作为其作出行政处罚决定合法或者合理依据的，照理将不会被采信。道理很简单，行政执法机关在行政程序中并未告知当事人是依据裁量基准对其作出行政处罚决定，也因此该裁量基准对当事人而言是“不存在”的，当然也是无效的。
三、“行政处罚裁量基准”的制定主体
《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔〕号）明确“行政处罚裁量基准的制定主体。省级市场监管部门参照本意见，结合地区实际制定行政处罚事项的裁量基准，明确行政处罚裁量的标准和适用情形。设区的市级市场监管部门在不与省级市场监管部门制定的裁量基准相抵触的情况下，可以结合地区实际制定本地区行政处罚事项的裁量基准。”
按照总局上述指导意见，裁量基准的制定主体基本为省级局，设区的市级局“在不与省级市场监管部门制定的裁量基准相抵触的情况下，可以结合地区实际制定本地区行政处罚事项的裁量基准。”县级局似乎是没有资格制定裁量基准的。
笔者认为，考虑三方面原因，县级局应当承担制定行政处罚裁量基准的职责，完全可以突破总局上述指导意见：一是总局指导意见出台于新行政处罚法公布之前，当时并无有法律法规的明确依据；二是新行政处罚法明文规定“行政机关可以依法制定…”，县级局也是行政机关，故县级局制定行政处罚裁量基准有行政处罚法的依据。三是行政处罚裁量基准，不是空中楼阁，还是需要有大量执法实践的基础，而基层执法数量庞大，面对的实务问题较多，故需要基层制定一些初级裁量基准，“小范围试行”有利于提高制定裁量基准的水平，更有利于公正公开实施行政处罚。同时，基于行政机关“下级服从上级”的宪法、组织法原则，县级局应当在不与上级规定抵触的情况下，结合实际制定本地区行政处罚事项的裁量基准。
行政处罚裁量基准的制定，从市场监管系统的角度，应当分层分级，总局、省级局、设区的市级局以及县级局，应有各自的制定权限和范围，从而形成市场监管系统的行政处罚裁量基准体系。总的讲，总局主要是原则性规定，需要全国性统一的事项，由总局进行规范；县级局是基础性规范，按照上级局规定的原则、情形等制定适合本地区的操作标准；省级局主要是抽象性的规范，划定框架，不宜作具体的操作规定，理由主要是省级区域跨度太大，不同地区的社会经济发展差异明显，情况远比市、县区域复杂；市级局（含直辖市）承上启下最为关键，既要有原则性，也要有实务操作性。当然条件成熟，可以分类分项逐步向市级局、省级局集中，以保障执法的统一性，但即便由市级局或者省级局统一规范，仍然要注重收集县级局的执行情况，便于及时进行修订完善。
四、罚款裁量的“三段式模式”
虽然规范行政处罚裁量权并不限于对罚款额的具体裁量，但行政处罚基最本的罚种是罚款，而且最容易滥用的裁量权也是罚款，故无论总局还是地方局都对罚款的裁量作为裁量权规范的重点。
原工商总局《关于正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（工商法字〔〕31号）划定“一般地，…从最低限到最高限这一幅度当中，选择较低的30%部分处罚时，可视为从轻行政处罚。”“一般地，…从最低限到最高限这一幅度当中，选择较高的30%部分处罚时，可视为从重行政处罚。”两者之外，剩下的中间“40%部分”为一般处罚，由此形成罚款裁量的三个档次：从轻处罚、从重处罚和一般处罚。如果加上低于法定最低额罚款的减轻处罚以及不予处罚，则形成五个档次，但“不予处罚”不单纯是罚款裁量；“减轻处罚”在罚款裁量中不一定存在（如法定罚款幅度无最低额限定），因而一般主要规范这三档，故称罚款裁量的“三段式模式”。
《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔〕号）基本沿袭了原工商总局上述意见，而且还去掉了留有余地的“一般地”表述字样：从轻处罚是指“罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较低的30%部分”；从重处罚是指“罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较高的30%部分”，除从轻、从重之外的，就是一般处罚。
“三段式模式”有个好处，就是裁量基准简单易作，有些可以随裁量规范一次性出齐全部行政处罚事项的裁量基准，也因此被大量采用。河北、安徽、广东、浙江、江苏、湖北、陕西、山西、重庆、上海和北京等，大都采用这一模式。不过同样采用“三段式模式”，各地在内容上还是有差异的。
年7月29日发布的《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则（试行）》(鲁市监法规字〔〕1号)规定“裁量阶次一般划分为低幅度、中幅度、高幅度等不同阶次。”“实施行政处罚时，应当明确区分不予处罚、减轻处罚、从轻处罚和从重处罚的不同情况，准确行使行政处罚裁量权”，但未确定具体幅度，没有“30%部分”的表述（可能在具体裁量基准中体现）；制定较早的《天津市市场和质量监督管理委员会行政处罚裁量适用规则》（津市场监管规〔〕9号）则表述为“只规定最高罚款金额没有规定最低罚款金额的，从重处罚应高于最高罚款金额的50%，从轻处罚应低于最高金额的50%。一般处罚应按最高罚款金额的50%确定。”
五、“三段式模式”的不足
“三段式模式”的难点在于当事人既有从轻或者减轻处罚情形，又有从重处罚的情形下，裁量时如何考量、平衡的问题。原工商总局工商法字〔〕31号“指导意见”没有给出答案，市场监管总局国市监法〔〕号“指导意见”则作了“当事人既有从轻或者减轻行政处罚情节，又有从重行政处罚情节的，市场监管部门应当结合案件情况综合考虑后作出裁量决定。”的指引，至于如何“综合考虑”，未作相应操作规定或者指引，包括各地的省级裁量规范亦如此。原因在于这个平衡掌握实在不易，作出具体规定则更难了。
《江苏省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则（试行）》（年1月1日施行）“同时具有减轻、从轻、从重情节的，综合考虑各情节比重，根据主要情节实施处罚。”仅是个抽象的原则规定。《广东省市场监督管理局关于行政处罚自由裁量权的适用规则》（粤市监规字〔〕8号）第十三条“违法行为既有从轻处罚情节，又有从重处罚情节的，按照过罚相当的原则，综合考量确定行政处罚的种类和幅度。”与江苏规定如出一辙。其他诸如河北、北京、上海、湖北、陕西以及山西亦如此。
“综合考虑”毕竟难以回避，有的则干脆交由实施行政处罚的执法机关“自由裁量”。《安徽省市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》（皖市监办发〔〕15号）第十五条第三款规定“拟适用不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、从重行政处罚的情节相互冲突，…办案机构应当提交局长办公会议讨论决定。”
笔者认为，罚款幅度按照30%（从重部分）+40%（一般部分）+30%（从轻部分）的“三段式裁量模式”存在一定不足，也很难体现执法公正。第一，执法者根据行政处罚裁量基准操作较为复杂，需要二次，甚至三次裁量。首先裁量罚与不罚（定性裁量）；其次裁量给予从轻、从重还是一般处罚（情节裁量）；最后裁量给予多少罚款（幅度裁量）；第二，实践中对当事人处罚重还是轻，并不取决于对应的法定罚款幅度，有的顶格罚款处罚都未必是重罚，而有的即便是从轻的30%以内罚款，都可能是重罚。比如同样一个销售侵权商品经营额不足5万元的案件，甲和乙都无从重或者从轻、减轻处罚情形，对甲罚款3万元属从重处罚，而对乙罚款6万元则是从轻处罚。为什么？因为经营额不同，甲经营额元而乙经营额为3万元，甲的3万元罚款是其非法经营者的6倍，而乙仅为2倍。第三，以有从重或者从轻情形来裁量罚款的从重或者从轻幅度，并不总是符合实际。如将“群众举报或者消费者投诉三起以上、查证属实的”作为从重处罚情形认定，一律给予法定最高额70%以上罚款的从重处罚，不仅不利于公正执法（如大型商场超市交易量和交易对象庞大，是很容易达标的），而且还可能会被“职业投诉人”利用。
六、各地裁量规范的特色
当然不论“三段式模式”还是其他模式都可能存在不足，甚至发生与实际情况严重背离的状态，故各地也并非没有采取相应措施予以弥补。年11月9日公布实施的《浙江省市场监督管理行政处罚程序若干规定（试行）》就明文规定“在个案查处中适用裁量基准可能导致行政处罚过罚明显不当的，可以变通适用裁量基准，但应当经部门负责人集体讨论决定，并充分说明理由。”即赋予行政执法机关在具体执行裁量基准时有适当的变通权，以避免因执行裁量基准而作出悖论（严重违反“过罚相当”原则）的行政处罚决定。
各地虽然大都都采用罚款裁量的“三段式模式”，但毕竟裁量规范并不限于罚款，而且即便规范罚款也并非只有一个模式运行，而无其他内容予以平衡补足，各地裁量规范事实上有很多可取之处。
《重庆市市场监督管理行政处罚裁量规则（暂行）》(渝市监发〔〕号)增加“可以酌情从轻处罚”、“可以酌情减轻处罚”和“可以酌情从重处罚”三个档次，使裁量更为精细化。更重要的是统一了“当事人的同一违法行为同时违反多个市场监督管理法律法规规章规定”时的法律适用（第十九条）；遵循情势变更原则，作了“责令改正”期限届满前允许当事人在特定情形下申请延长的创制性规定（第二十一条）；为统一规范“责令停业整顿”决定的作出和执行，作了独创性的具体操作规定（第二十二条）等。这些对实际执法的操作意义，远大于一般的处罚裁量规范。
《山西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》则确定了行政处罚裁量应遵循“比例原则”（第四条第三项），须知“比例原则”在司法行政审判实践被广泛应用，包括最高院的典型判例；同时还明晰了“违法行为轻微”裁量需要考虑的具体情形（第八条第二款）。
《河北省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》（冀市监规〔〕7号）确立了“实施行政处罚时，对同一违法行为违反多个法律规范的，按照罚款额度最高的规定罚款，其他处罚种类一并处罚。”（第六条第三款）的裁量原则，即“对同一违法行为违反多个法律规范的”事项进行罚款限定，以各项法定幅度中最高的罚款额为限，禁止不受限的各项罚则的叠加罚款。
《安徽省市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》（皖市监办发〔〕15号）细化了行政处罚公正原则“同一办案机关对于性质相同、情节相近、危害后果基本相当、违法主体同类的案件，在实施行政处罚行使自由裁量权时，适用的法律依据、处罚种类及处罚幅度应当基本相同。”（第五条），以避免畸轻畸重的状况出现。
《北京市市场监督管理局行政处罚裁量权适用规定(试行)》也要求“同一机关对于违法行为性质情节基本相同或者相近的案件在实施行政处罚行使裁量权时，适用的法律依据、处罚种类及处罚幅度应当相同或者相近，避免畸轻畸重。”不仅如此，北京还进一步规范地区之间的裁量平衡，“对于本市范围内发现的在不同区域同案不同罚的情况，区市场监管局可以向市市场监管局申请协调或者市市场监管局主动协调，统一裁量尺度。”北京还设立指导案例的裁量参照制度，“本市市场监管部门进行行政处罚时，应当参照案例指导中相似案例的法律适用、处罚种类和处罚幅度。”
七、杭州裁量基准的模式
杭州市市场监督管理局制定的行政处罚裁量规范（基准）也呈现它的特色，并且还是实施时间比较长的。
杭州制定行政处罚裁量规范（基准），在全国也应该是比较早的。年3月，杭州市工商行政管理局出台了首个被称为“行政处罚细化规定”的裁量基准《企业逾期申报年检处罚暂行规定》，按逾期年检的期限长短划分具体的罚款档次，不仅有利于提高企业年检率，而且还解决了罚款额偏高、过罚不当的问题。自此以后，年5月至年4月间，杭州市工商行政管理局先后制订出台了34个行政处罚细化规定。机构改革后的年6月，杭州市市场监督管理局对此进行了全面梳理修订，出台了《关于印发规范行政处罚自由裁量权的若干规定及20个行政处罚裁量基准的通知》（杭市管综〔〕64号），简称“一个规定20个基准”。当然，这仅是工商部分，其他还有食药、质监等裁量基准。杭州市市场监督管理局目前已启动整合修改进程，逐步对各裁量基准进行统一规范。
我们认为，给予当事人罚款的行政处罚，主要是遵循“过罚相当”原则。给予当事人罚款处罚是否从重或者从轻，应是相对的，取决当事人违法行为情节以及事后行为本身（如是否有隐匿、销毁、伪造相关交易凭证等行为）。基于这种认识，杭州的罚款裁量模式是：“基本罚款额+从重的罚款额（基本罚款额×从重比例）-从轻的罚款额（基本罚款×从轻比例）”。
看起来有点复杂，需要举例：如当事人销售不合格产品，货值额3万元（已销售），具有“无正当理由不按指定的时间和地点接受询问的”从重处罚情形和符合产品质量法第五十五条“不知道”的从轻或者减轻处罚的情形。按照《违反产品质量法行为处罚裁量基准》“在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品，已销售的，按货值金额1.5倍罚款；未销售的，按货值额金额的75％罚款”的规定，确定本案“基本罚款额”为7.5万元（货值额3万元×1.5倍）。同时按规定，此从重情形应当增加20%罚款额，即3万元×0.2=元；此从轻或者减轻情形，应减少30%罚款额，即3万元×0.3=元，合计确定罚款额为7.5万元+元-元=7.2万元。
以“基本罚款额”为基础，从重情形按比例增加、从轻情形按比例减少的罚款裁量模式，虽然机械死板，但解决了同时具有从轻、从重情形如何具体裁量的问题。按照《杭州市市场监督管理局规范行政处罚自由裁量权的若干规定》第十条第二款“同时有前款情形的，减少罚款的比例应当合并计算，但以80%为限。减少后的罚款额低于法定最低额的，以法定最低额为限；没有法定最低额的，最低罚款额为元。但有法定减轻处罚情形的，不受法定最低额限制。”的规定，还无需对“减轻处罚”的罚款作特别裁量规定，只要按照裁量基准综合确定罚款额低于法定最低额的，即为减轻处罚。当然如果需要罚款以外的“减轻处罚”操作的，裁量基准会做明确规定，但这个应该是为数不多的。如裁量基准规定，有产品质量法第五十五条法定减轻处罚情形且“基本罚款额不足2万元的，不予并处罚款”。
作为整个杭州地区统一的“死板”裁量规定，有效地抵御了说情风，虽然裁量权缩小，但严格的制度规定，反而受到基层执法人员的欢迎。《杭州市市场监督管理局规范行政处罚裁量权的若干规定》第十三条规定“没有本规定‘应当从轻或者减轻处罚’、‘应当从重处罚’情形，也没有市局相关行政处罚裁量基准从轻、减轻或者从重处罚规定情形的，应当按‘基本罚款额’实施罚款处罚，不得增加或者减少罚款额。”也即办案机关负责人集体讨论都无权“随意”决定增加或者减少罚款额，即便存在“浮动”的法定幅度空间。实际执行可能会有偏差，但如此明文规定，办案机关要绕过这个坎并非易事，而且这种强制性规定，或许也是办案机关抵挡“说情”的最好理由。
考虑按照公式算出来的罚款额，未必就能满足“过罚相当”的要求。裁量规范（基准）对此进行必要的“补正”，如规定有“违法行为导致严重危害人身、财产安全结果的”等五种从重处罚情形之一的，“增加的罚款不足以惩处的，可以再增加罚款直至法定最高罚款额，但应当经办案机关案件审理委员会集体讨论决定。”此外在单项裁量基准也规定“违法行为人采取销毁或者隐匿进销票据、记假帐等手段，逃避监督检查或者拒不提供有关帐册、协议、单据、文件、记录、业务函电和其他资料，致使货值难以查清，加处的罚款不足以惩处违法行为的，可以按照法定最高数额罚款，但应当经办案机关案件审理委员会集体讨论决定。”即便如此，也未必能够保障按照裁量基准执行不会出现严重背离实际的状态，故杭州裁量规范（基准）也有允许办案机关变通处理的规定，但条件相对“苛刻”，目的在于防止办案机关滥用变通权，从而冲垮裁量基准的刚性规定。
杭州裁量模式的缺点或者说难点在于如何公正合理地确定“基本罚款额”？实践告诉我们，抽象地确定一个罚款基数，即便按百分比确定统一值都是办不到的，毕竟法律规定的罚款幅度不同，违法情形等也不同，不可能确定一个普遍适用的“值”，还有非罚款的其他罚种的具体裁量，更需要“个案”处理，也因此我们的裁量基准不得逐个制定，且也无法做到成批一次性完成。
我们不追求全覆盖，而是以“必需”为原则，重点规范执法频率较高的行政处罚事项，并着力解决执法实务中遇到的普遍性问题。虽然我们只出台了20个裁量基准，但却覆盖了当时日常执法中的80%以上的行政处罚事项。我们不会