市场监管总局组建之初通过颁布《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号，以下称《程序规定》）和《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》（国家市场监督管理总局令第3号，以下称《暂行办法》），统一和规范了市场监管行政处罚听证程序，促进了市场监管部门严格规范公正文明执法。
听证程序虽属行政处罚程序的特殊环节，但是考虑到其作为保障当事人陈述权和申辩权的一种重要形式，需要就其参加人、申请、准备、举行、记录、报告等内容作出一系列制度安排，难以在《程序规定》中做详尽规定，故在立法体例上采取与《程序规定》分立的模式。《暂行办法》共六章三十五条，对立法目的、基本原则、听证范围、听证的申请和受理、听证参加人及其权利义务、听证准备及听证举行各环节的程序和要求、中止听证和终止听证的情形、听证笔录和听证报告的制作等做出了具体规定。
随着全面依法治国的深入推进，特别是新修订的行政处罚法于7月15日起正式实施，对市场监管行政执法提出了新的要求。为贯彻落实新修订的行政处罚法，适应市场监管执法实践的需要，有必要对《暂行办法》进行修改。
《市场监督管理行政处罚听行办法》（以下简称《听证办法》）已经年6月24日国家市场监督管理总局第10次局务会议审议通过，现予公布，自年7月15日起施行。
《听证办法》共六章三十五条，修改前后章数和条文数不变，总计改动条文十三条。主要对与新修订的行政处罚法不一致、不衔接、不配套的内容进行修改，主要包括：对“日”统一修改为工作日；对回避制度等内容进一步细化；根据新修订行政处罚法对听证范围的扩充，对应当告知当事人有要求听证权利的案件范围作出相应修改；增加“市场监督管理部门应当根据听证笔录，结合听证报告提出的意见建议，依照《市场监督管理行政处罚程序规定》的有关规定，作出决定”，规定听证笔录和听证报告的效力。
一、对回避制度等内容进一步细化
本条规定了听证人员的回避问题。根据《行政处罚法》（修订）第四十三条修改。申请回避既是当事人的权利，也是执法人员的义务。即便当事人没有主动申请回避，执法人员等参与案件办理的有关人员与案件有利害关系的，也应当主动回避。
与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的情形一般包括：是本案的当事人或者当事人的近亲属；本人或者其近亲属与本案有利害关系；与当事人有其他利害关系，可能影响案件的公正处理。近亲属包括是当事人或者代理人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等近亲属，伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女等三代以内旁系血亲关系。其他利害关系包括朋友、同学等其他关系密切人员，以及与本案有利益冲突等可能影响公正执法的人员
负责人可以是指部门的正职负责人，也可以是副职负责人。
二、对听证范围的扩充
本条规定了听证的范围。根据《行政处罚法》（修订）第六十三条修改。《行政处罚法》（修订）第九条增加了通报批评、降低资质等级、责令关闭、限制开展生产经营活动、限制从业等行政处罚类型。第六十三条，扩大适用范围，增加了“没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物，降低资质等级，责令关闭，限制从业，其他较重的行政处罚”等，本条第一款据此进行了相应修改。
旧《行政处罚法》只规定了较大数额罚款情形，并没有规定没收情形。但最高人民法院在《最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》（〔〕行他字第1号）明确：人民法院经审理认定，行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据《行政处罚法》的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。此次《行政处罚法》修订将“没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物”明确为听证范围。
增加的“降低资质等级、责令关闭、限制从业”都是第九条新增的行政处罚类型，对当事人构成了资格准入或者营业限制，属于严重的侵益性行为。
《行政处罚法》（修订）第九条、第六十三条删除“吊销营业执照”，但并不影响实施，根据《行政许可法》等，营业执照为一种许可类型。为避免误解，本条第一款第二项明确吊销营业执照属于听证范围。
“其他较重的行政处罚”是包容性规定，有待进一步明确。
《行政处罚法》（修订）第六十三条并未明确“较大数额罚款”、“较大数额违法所得”、“较大价值非法财物”的具体数额。本条第一款第三项明确为“对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款”。
如果处罚决定既包括罚款，也包括没收，单一来看都没有达到听证数额，但两者相加就达到了本条第一款第三项规定的数额。这种情况下，应当告知当事人有要求举行听证的权利。因为既然较大数额罚款和较大数额的没收都纳入听证范围，那么相当于确立了将剥夺当事人较大数额财产都纳入了听证范围这样一个原则。自然将两者之和进行计算是更为合理的。
从层级效力来讲，《立法法》规定部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，但对部门规章与地方性法规的层级则没有明确的规定。在部门规章与地方政府规章、部门规章与地方性法规之间不一致时，由国务院或者全国人民代表大会常务委员会依《立法法》的权限作出裁决。在效力大致相同的情况下，本条第二款用了“可以从其规定的”表述。但是，“可以”并不是想用哪个用哪个，适用的原则应当是，哪个规定能够更好地保护当事人的权益就用哪个。这样能更好的实现听证作用，保护当事人权利，也能够避免后续的法律监督风险。
三、规定听证笔录和听证报告的效力
根据《行政处罚法》（修订）第六十五条修改，新增第二款内容。
《行政处罚法》（修订）第六十五条规定，“听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十七条的规定，作出决定。”
要求听证是当事人行使陈述权和申辩权的一种特殊表现形式。听证的意义和作用是保护自然人、法人和其他组织的合法权益。但囿于听证笔录的效力表述不明，直接导致长期以来，行政相对人参加听证的积极性不高，行政处罚听证程序虚化。
以前听证笔录仅仅是作出行政处罚决定的参考因素，本次修改明确听证笔录是作出行政处罚决定的根据，为重大修改。听证笔录自身的“排他性”即“封闭性”价值得到确立。将极大强化行政处罚听证这一“准司法”程序的参与性和对抗性，进一步确立“案卷排他原则”，即未经听证质证的证据不能作为行政决定的依据。经过听证之后的证据和陈述笔录，应该说比行政机关案件调查人员的调查终结报告更客观、真实，与其他证据相比，听证笔录及确认过的证据更有说服力，因此，应当作为行政机关作出行政处罚决定的重要依据，对其他证据也应当作全面分析，作出决定。凡听证笔录内未涉及的事实和证据，均不得作为处罚的根据。
经过听证后，如果要改变拟作出的处罚决定，是否需要在做出处罚决定前再次告知当事人有申请听证的权利？需要结合“案卷排他原则”，从改变的具体内容和情形区分不同情况。新的处罚意见改变了原来告知的内容，如果案件事实、法律依据未变化，仅处罚内容和幅度减轻，或者根据陈述、申辩或听证过程当事人提交的新证据被办案机关采纳，据此改变处罚依据的事实和证据的，不需要重新告知，但应当在行政处罚决定书中说明理由。这恰恰是说明当事人陈述、申辩或听证发挥了作用。如果是在陈述、申辩或听证过程之外收集的新证据，并据此改变处罚依据的事实和证据的，或者非因采纳当事人意见而改变处罚依据的，需要重新告知。当然，如果改变后，拟作出的处罚决定已不属于听证范围，则只需告知陈述申辩权即可，不需告知听证权。
“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”关于听证的一项重要原则。这一原则是指禁止行政机关因为当事人的陈述申辩而改变拟作出的行政处罚决定，作出对当事人更为不利的决定，产生对当事人更为不利结果。如果听证中发现确有应对当事人给予更不利决定的事实和证据存在，该如何处理？一般而言，即便如此，行政机关也不能作出更为不利的决定，不加重处罚，而通过责令改正、行政指导等方式对新的事实和证据所证明的违法行为进行纠正。这似乎与违法必究的原则相违背。但在现代法治观念下，更加注重对人权的保护，更加注重对程序正义的追求，与追求个案正确相比，维护整个法律制度的尊严具有更大的意义。如果新发现的违法行为严重性达到了必须予以处罚，否则将会对公共利益或者人民群众的生命财产安全产生巨大影响的程度，那么对新发现的违法行为进行追究才具有一定合理性，可考虑通过另行立案调查等方式予以查处。但严格来讲，这是变相违反“申辩禁止不利变更原则”，应当慎用。
来源：市监公社
发布单位：中国工商出版社新媒体部（数字出版部）
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